Вопрос:
При переходе на УСН компания не восстановила НДС по входящим авансовым платежам, поскольку компания-контрагент, захотело получить счет-фактуру при закрытии работ взамен счет-фактуры на аванс.
Сейчас находясь на УСН, мы закрываем работы и собираемся выдать им счет-фактуру текущим годом. При этом подадим декларацию НДС, где в книге покупок восстановим НДС с аванса, а в книге продаж отразим счет-фактуру текущим годом.
Подскажите,пожалуйста, правильно ли это? Могут ли быть какие-либо возражения со стороны налоговых органов.
Возможны ли в данной ситуации следующие варианты:
1. Перейти на ОСН с 2017 года и закрыть работы - выписать сч-фактуру.
2. Заключить доп соглашение о возврате НДС - восстановить НДС в 4 кв. 2015 года (на ОСН) - подать уточненку (будет переплата НДС) - а в 2016(на УСН) подписать соглашение, с указанием НДС - подать декларацию по НДС и зачесть переплату.
Ответ:
Если Вы, будучи плательщиком УСН, выставите счет-фактуру с НДС, то будете обязаны уплатить сумму НДС в бюджет, это прямо предусмотрено Налоговым кодексом РФ. Однако право на вычет плательщик УСН не имеет, Вы не можете заявить к вычету сумму НДС, которую ранее уплатили в бюджет (до перехода на УСН). Для плательщиков УСН предусмотрен специальный порядок для вычета НДС, который был уплачен при получении аванса, в случае если отгрузка будет уже после перехода на УСН.
Также возможны возражения со стороны налоговых органов в отношении Вашего контрагента, если он примет данный НДС к вычету.
Организация неправильно применяет понятие «восстановление НДС». Восстановление означает начисление к уплате ранее правомерно принятого к вычету НДС. Восстановление производится путем регистрации счета-фактуры в книге продаж.
При получении оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база по НДС определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога ( абз. 2 п. 1 ст. 154 Налогового кодекса РФ ).
Поэтому если изначально цена на товары (работы, услуги) установлена с учетом налога, то с суммы полученного аванса нужно начислять НДС.
Кроме того, организация обязана не позднее пяти календарных дней со дня получения сумм оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) выставить покупателю счет-фактуру ( п. 3 ст. 168 Налогового кодекса РФ ).
Перед переходом на УСН сумму НДС, начисленную и уплаченную с полученного аванса, можно принять к вычету в последнем налоговом периоде применения ОСНО. Однако для этого организации необходимо документально подтвердить возврат покупателю суммы НДС, полученной в составе аванса. Например, в качестве документального подтверждения организация может представить:
– дополнительное соглашение к договору, в котором стоимость товаров (работ, услуг) будет уменьшена на сумму НДС;
– платежное поручение на возврат покупателю суммы НДС, полученной от него в составе аванса.
Если налогоплательщик не осуществил возврат указанных сумм НДС покупателям, в связи с переходом на УСН, то права на вычет сумм НДС, исчисленных и уплаченных с авансовых платежей, не возникает .
Подтверждение: п. 5 ст. 346.25 Налогового кодекса РФ , письмо ФНС России № 3-1-11/92 от 10 февраля 2010 г.
Если изначально цена на товары (работы, услуги), в счет оплаты которых получен аванс, установлена без учета налога, начислять НДС с суммы полученного аванса не нужно ( письмо Минфина России № 03-11-06/2/266 от 25 декабря 2009 г. ).
Вывод: при переходе на УСН организация должна была вернуть сумму налога покупателю и принять его к вычету.
Ответ на данный вопрос содержится в Сервисе, который Вы можете найти по запросу "НДС аванс переход на УСН":
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-7137
В силу п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за некоторым исключением.
Таким образом, контрагент вправе истребовать уплаченную сумму НДС в качестве неосновательного обогащения в данной ситуации.
Вывод : исполнитель, применяющий УСН, не является плательщиком НДС, у него отсутствует обязанность по уплате данного налога в бюджет. Незаконное получение организацией НДС, плательщиком которого она не является, приводит к неосновательному обогащению за счет контрагента, которое она обязана вернуть.
Подтверждение: постановление ФАС Московского округа по делу № А40-131937/10-59-1153 от 2 ноября 2011 г. (Определением ВАС РФ № ВАС-1045/12 от 21 февраля 2012 г. отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
Оптимальный вариант: лучше заключить дополнительное соглашение к договору, в котором стоимость услуг будет уменьшена на сумму НДС.
Организации (индивидуальные предприниматели), которые применяют спецрежимы ( ЕСХН , УСН , ЕНВД , ПСН ), не являются плательщиками НДС ( п. 3 ст. 346.1 , п. 2 ст. 346.11 , абз. 3 п. 4 ст. 346.26 , п. 11 ст. 346.43 Налогового кодекса РФ), за рядом исключений. Одним из таких исключений является выставление по своей инициативе (ошибочно) покупателю (заказчику) счета-фактуры с выделенной суммой налога. В этом случае у организации (индивидуального предпринимателя), применяющей спецрежим, возникает обязанность:
– уплатить заявленный в счете-фактуре НДС в бюджет ( кроме посредника, действующего от своего имени ) ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ );
– представить в установленные сроки декларацию по НДС по телекоммуникационным каналам связи (в электронном виде) ( абз. 1 п. 5 ст. 174 Налогового кодекса РФ ).
В составе налоговой декларации по НДС такой организации (индивидуальному предпринимателю) необходимо представить:
– титульный лист ;
– раздел 1 "Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет (возмещению из бюджета), по данным налогоплательщика";
– раздел 12 "Сведения из счетов-фактур, выставленных лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации".
Подтверждение: п. 3 , 51 Порядка, утв. Приказом ФНС России № ММВ-7-3/558 от 29 октября 2014 г.
За непредставление декларации предусмотрена ответственность .
Если организация выставит контрагенту счет-фактуру с суммой налога, она обязана представить декларацию по НДС.
Ответ на данный вопрос содержится в Сервисе, который Вы можете найти по запросу "НДС УСН декларация":
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-18404
Учитывать такой НДС не нужно ни в доходах, ни в расходах.
По общему правилу организации (индивидуальные предприниматели), применяющие УСН, не являются плательщиками НДС ( п. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса РФ ), за рядом исключений. Одним из таких исключений является выставление по своей инициативе (ошибочно) покупателю (заказчику) счета-фактуры с выделенной суммой налога. В этом случае покупатель (заказчик) перечисляет оплату за приобретенные товары (выполненные работы, оказанные услуги, полученные имущественные права) с учетом НДС, а у плательщика УСН возникает обязанность уплатить налог в бюджет ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ ).
При расчете единого налога организации (индивидуальные предприниматели) на УСН учитывают доходы, которые определяются в соответствии с п. 1 и 2 ст. 248 Налогового кодекса РФ, а именно:
– доходы от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) и передачи имущественных прав, которые определяются в соответствии со ст. 249 Налогового кодекса РФ ;
– внереализационные доходы, которые определяются в соответствии со ст. 250 Налогового кодекса РФ .
Подтверждение: п. 1 ст. 346.15 Налогового кодекса РФ .
При этом, исходя из общего принципа формирования налогооблагаемого дохода , из него исключаются суммы налогов, предъявленные покупателям товаров (работ, услуг, имущественных прав) ( абз. 5 п. 1 ст. 248 Налогового кодекса РФ ). К таким суммам относится НДС ( ст. 168 Налогового кодекса РФ ).
Вывод: при определении доходов сумму НДС, выделенную в выставленном счете-фактуре и перечисленную покупателем (заказчиком), учитывать в составе доходов при УСН не нужно.
Подтверждение: письмо Минфина России № 03-11-11/76394 от 25 декабря 2015 г.
Порядок учета расходов при расчете единого налога при УСН зависит от применяемого плательщиком объекта налогообложения : доходы или разница между доходами и расходами.
Плательщики с объектом налогообложения в виде доходов по общему правилу расходы при расчете единого налога не учитывают ( п. 1 ст. 346.18 Налогового кодекса РФ ).
Организации (индивидуальные предприниматели) с объектом налогообложения в виде разницы между доходами и расходами при расчете единого налога при УСН вправе учитывать расходы, поименованные в п. 1 ст. 346.16 Налогового кодекса РФ . Их перечень является закрытым.
В соответствии с пп. 22 п. 1 ст. 346.16 Налогового кодекса РФ при расчете единого налога при УСН плательщик вправе учитывать в составе расходов налоги, если они начислены в соответствии с законодательством, за исключением:
– суммы единого налога при УСН;
– НДС, уплаченного в соответствии с п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ .
Вывод: НДС, который плательщик единого налога при УСН по своей инициативе (ошибочно) выделил в счете-фактуре и перечислил в бюджет, нельзя учитывать в расходах при расчете единого налога при УСН.
Ответ на данный вопрос содержится в Сервисе, который Вы можете найти по запросу "НДС УСН расходы":
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-36031
Единая точка зрения по вопросу возможности принять к вычету такой НДС покупателем, не выработана.
Если продавец (исполнитель), применяющий освобождение по ст. 145 Налогового кодекса РФ или спецрежим (УСН, ЕНВД, ЕСХН), выставил счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то он должен уплатить его сумму в бюджет (за исключением случая, когда действует как посредник от своего имени) ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ ). При этом в нормах Налогового кодекса РФ не конкретизировано, имеет ли право покупатель на получение вычета НДС по данному счету-фактуре.
Мнение Минфина России: покупатель не вправе воспользоваться вычетом НДС по счету-фактуре, который ему выставил продавец (исполнитель) на спецрежиме. Связано это с тем, что счета-фактуры выставляются плательщиками НДС . А продавец (исполнитель) на спецрежиме плательщиком НДС не является. Следовательно, счет-фактура, выставленный им, признается составленным с нарушением законодательства. В частности, это относится к следующим реквизитам: наименование, адрес и ИНН ( п. 3 , пп. 2 п. 5 , пп. 2 п. 5.1 ст. 169 Налогового кодекса РФ).
Подтверждение: письма № 03-07-11/56700 от 5 октября 2015 г. , № 03-07-11/126 от 16 мая 2011 г. , № 03-07-11/456 от 29 ноября 2010 г.
Данные выводы справедливы в отношении продавца (исполнителя), который применяет освобождение от обязанности по уплате НДС на основании ст. 145 Налогового кодекса РФ .
Мнение Президиума ВАС РФ и Конституционного суда РФ: покупатель вправе принять НДС к вычету по счету-фактуре, который ему выставил продавец (исполнитель) в нарушение положений Налогового кодекса РФ, если соблюдены все необходимые условия для применения вычета ( п. 2 ст. 171 , п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ). Предполагается, что сумму НДС, неправомерно выделенную в счете-фактуре, продавец (исполнитель) уплачивает в бюджет ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ ). Соответственно, если покупатель (заказчик) заявляет налог по такому счету-фактуре к вычету, законодательный принцип возмещения НДС – покупатель (заказчик) возмещает НДС за счет налога, подлежащего уплате продавцом (исполнителем), – не нарушается.
Подтверждение: Определение Конституционного суда РФ № 460-О от 29 марта 2016 г. , Постановление Президиума ВАС РФ № 10627/06 от 30 января 2007 г.
Кроме того, Минфин России и ФНС России считают правомерным вычет у покупателя при получении им счета-фактуры с выделенной суммой налога по необлагаемой операции . Правда, все разъяснения пока касаются только приобретения необлагаемых услуг по обслуживанию воздушных судов в аэропортах. Однако их выводы можно распространить и на выставление счетов-фактур продавцами на спецрежиме.
Изложенное выше справедливо также в отношении корректировочного счета-фактуры , выставленного продавцом (исполнителем) на спецрежиме при увеличении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав ( абз. 3 п. 3 ст. 168 , п. 5.2 ст. 169 Налогового кодекса РФ).
Беспроблемный вариант
При получении счета-фактуры (корректировочного счета-фактуры) с выделенной суммой НДС от продавца (исполнителя), который с большой долей вероятности находится на спецрежиме или использует освобождение от уплаты НДС, лучше уточнить его статус. Если это подтвердится, то целесообразно:
– до появления однозначных (универсальных) официальных разъяснений со стороны Минфина России и ФНС России налоговый вычет не применять, но счет-фактуру сохранить;
– после появления таковой применить вычет в периоде возникновен