Вопрос:
Является ли применение п.п. 15 п. 2, п. 6 статьи 149 части второй Налогового кодекса РФ обязанностью налогоплательщика.
Ответ:
Положения Налогового кодекса РФ не предусматривают возможностей отказа от применения положений п.п. 15 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ.
Вместе с тем, для применения рассматриваемой льготы необходимо выполнение определенных условий:
представлении в налоговые органы следующих документов:
-справки об отнесении объекта к объектам культурного наследия, включенным в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, или справки об отнесении объекта к выявленным объектам культурного наследия, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия, в соответствии с Федеральным законом № 73-ФЗ от 25 июня 2002 г. "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации";
-копии договора на выполнение указанных в настоящем подпункте работ.
Кроме того, в соответствии с п. 6 ст. 149 Налогового кодекса РФ перечисленные в статье 149 Налогового кодекса РФ операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Деятельность по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации подлежит лицензированию в соответствии с Постановлением Правительство РФ № 349 от 19 апреля 2012 г.
Вывод: при отсутствии у организации соответствующей лицензии, а также в случае не предоставления в налоговые органы установленных документов, льгота по НДС, указанная в п.п. 15 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ, не может быть применена.
Вопрос:
Возник спор с Заказчиком, он считает что это не обязательно (даже при соблюдении всех требований). Нужно понимание применение статьи обязанность или льгота, которую можно применять или не применять. Если это обязанность, то как доказать свою правоту?
Ответ:
Согласно п. 5 ст. 149 Налогового кодекса РФ налогоплательщик, который реализует товары (работы, услуги), предусмотренные п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ, может отказаться от освобождения, представив заявление в налоговый орган. Вместе с тем в гл. 21 НК РФ не предусмотрено право на отказ от освобождения при совершении операций, перечисленных в п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ.
Как указал Пленум ВАС РФ в Постановлении № 33 от 30 мая 2014 г.: определение понятия "налоговая льгота", дано в п. 1 ст. 56 Налогового кодекса РФ, согласно которому льготами по налогам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками. В связи с этим действие п. 6 ст. 88 Налогового кодекса РФ распространяется на те из перечисленных в ст. 149 Налогового кодекса РФ основания освобождения от налогообложения, которые по своему характеру отвечают понятию налоговой льготы. Так, например, п.п. 5 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ устанавливает налоговую льготу в отношении столовых образовательных и медицинских организаций, п.п. 1 п. 3 ст. 149 - в отношении религиозных организаций, п.п. 2 п. 3 ст. 149 - в отношении общественных организаций инвалидов, п.п. 14 п. 3 ст. 149 - в отношении коллегий адвокатов, адвокатских бюро и адвокатских палат.
Освобождение от налогообложения в соответствии с п.п. 15 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ установлено в отношении определенных операций, а не категорий налогоплательщиков. Соответственно данное освобождение не является льготой.
Мнение Минфина России: налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ, обязан применять освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость в отношении таких операций (письмо № 03-07-07/48 от 2 июня 2009 г.).
Вывод: при выполнении всех условий освобождение от налогообложения НДС по п.п. 15 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ должно быть применено, то есть является обязанностью налогоплательщика.
Вопрос:
Какие штрафные санкции предусмотрены, при не соблюдении требований п. 2, п. 6 статьи 149 НК РФ, подрядчик выполняет работы с НДС (не применяя освобождение)?
Ответ:
При выставлении счета-фактуры с выделенным НДС, несмотря на совершение необлагаемой операции, плательщик:
– должен перечислить его сумму в бюджет;
– может принять к вычету суммы входного налога, если он отказался от применения льготы. Единая точка зрения относительно возможности вычета НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам), использованным для этой операции, не выработана;
– может быть привлечен к налоговой и (или) уголовной ответственности, а также ему могут быть начислены пени при неуплате (неполной уплате) налога в данной ситуации.
По общему правилу не облагаются НДС:
– операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные положениямист. 149 Налогового кодекса РФ ( при выполнении всех необходимых условий);
– операции, не признаваемые объектом налогообложения, в частности местом реализации которых не признается территория России.
При этом в случае выставления по таким операциям счета-фактуры с выделением суммы НДС организация (индивидуальный предприниматель), как налогоплательщик, обязана уплатить эту сумму налога в бюджет ( пп. 2 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ , письмо Минфина России № 03-07-08/61765 от 3 декабря 2014 г. ).
Налогоплательщик , осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные положениями п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ , вправе отказаться от применения льготы при условии представления соответствующего заявления в налоговую инспекцию по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика ( п. 5 ст. 149 Налогового кодекса РФ ).
Таким образом, если организация (индивидуальный предприниматель) представила в налоговую инспекцию заявление об отказе от применения льготы, то операции по реализации товаров (работ, услуг), поименованные в п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ , облагаются по ставкам НДС в размере 18 (10) процентов или 0 процентов в общем порядке.
Вывод: организации (индивидуальные предприниматели), выполняющие операции, реализация которых не облагается НДС, и выставившие счет-фактуру с выделенной в нем суммой НДС (как в случае применения льготы, так и при отказе от нее), должны перечислить налог в бюджет.
Налоговая ответственность : за неуплату (неполную уплату) налога налоговая инспекция может оштрафовать по ст. 122 Налогового кодекса РФ ( письмо УМНС России по г. Москве № 11-10/51672 от 29 октября 2002 г. ).
Кроме того, за несвоевременное перечисление (уплату) налога налоговая инспекция может начислить пени ( ст. 75 Налогового кодекса РФ).
Уголовная ответственность : может применяться при уклонении от уплаты налогов только в отношении должностных лиц организации (например, руководителя) или в отношении индивидуального предпринимателя (ст. 19,198, 199 Уголовного кодекса РФ).
Плательщики НДС имеют право уменьшить сумму налога на налоговые вычеты, в частности на суммы НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам), приобретаемым для осуществления облагаемых операций ( п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ ). При совершении операций, не облагаемых НДС, суммы входного налога включаются в стоимость приобретаемых товаров (работ, услуг, имущественных прав) ( п. 2 ст. 170 Налогового кодекса РФ ).
При отказе от льготы суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления таких операций, принимаются к вычету в общем порядке ( письмо Минфина России № 03-07-07/38909 от 19 сентября 2013 г. ).
Единая точка зрения относительно возможности вычета НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам) в случае, когда плательщик, не отказываясь от льготы или не имея возможности такого отказа, выставил покупателю (заказчику) счет-фактуру с выделенным НДС, не выработана.
Мнение Минфина России: при выставлении счета-фактуры по необлагаемой операции с выделением НДС сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в счете-фактуре. При этом налог, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг) для совершения необлагаемой операции, к вычету не принимается, а учитывается в стоимости приобретенного имущества (работ, услуг).
Подтверждение: письма Минфина России № 03-07-07/38909 от 19 сентября 2013 г. , № 03-07-13/01-2073 от 1 февраля 2013 г.
Мнение Пленума ВАС РФ: если плательщик НДС выставит покупателю по необлагаемой операции счет-фактуру с выделением суммы налога, то он обязан уплатить предъявленную покупателю сумму налога в бюджет. При этом он вправе, какналогоплательщик, применить и налоговые вычеты по товарам (работам, услугам, имущественным правам), приобретенным для этой операции. В таком случае он также должен будет внести соответствующие корректировки в расчет налога на прибыль (НДФЛ), если сумма налога, принимаемая к вычету, ранее была учтена в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг, имущественных прав).
Подтверждение: п. 6 Постановления № 33 от 30 мая 2014 г.
Беспроблемный вариант
При выставлении по необлагаемой операции счета-фактуры с выделенной суммой налога входящий НДС по этой операции к вычету лучше не принимать.
Оптимальный вариант
Если плательщик по необлагаемой операции выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой налога (не отказываясь от льготы), то он может поступить следующим образом.
1. Входящий НДС по этой операции принять к вычету. При этом выставление покупателю счета-фактуры должно быть вызвано объективными причинами (например, обоснованным сомнением в необлагаемом характере данной операции), а не являться ситуативным, преследующим извлечение налоговой выгоды в виде применения вычета (например, счет-фактура с выделенным налогом выставляется по требованию покупателя).
Формально, когда письменные разъяснения Минфина России не согласуются с постановлениями Пленума ВАС РФ, налоговые инспекторы на местах должны руководствоваться позицией суда ( письмо Минфина России № 03-01-13/01/47571 от 7 ноября 2013 г. , которое доведено до налоговых инспекций письмом ФНС России № ГД-4-3/21097 от 26 ноября 2013 г. ).
Если спор с налоговой инспекцией все же возник, аргументом в пользу данной позиции будет являться тот факт, что выводы, сделанные в Постановлении Пленума ВАС РФ № 33 от 30 мая 2014 г., обязательны для применения арбитражными судами ( п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона № 1-ФКЗ от 28 апреля 1995 г. ). Поэтому в случае возникновения судебного разбирательства решение с большей долей вероятности будет вынесено в пользу налогоплательщика.
2. Обратиться в Минфин России или ФНС России за разъяснениями налогового законодательства. Сделать это нужно письменно, подробно изложив имеющуюся проблему, а при необходимости приложить к запросу документы, касающиеся задаваемого вопроса. В письме целесообразно привести аргументы, подтверждающие наиболее выгодную для него позицию. А именно – выводы, сделанные в Постановлении Пленума ВАС РФ № 33 от 30 мая 2014 г.
Запрос в контролирующие ведомства можно сформировать с помощью сервиса "Моё дело. Бюро" – "Электронная отчетность"/"Написать письмо в гос. орган".
Официальный ответ контролирующих ведомств освобождает от налоговой ответственности и пеней за просрочку уплаты налогов (сборов), если нарушение законодательства было допущено из-за того, что плательщик следовал данным в этом документе разъяснениям (п. 8 ст. 75, пп. 3 п. 1 ст. 111 Налогового кодекса РФ).
Кроме того, для случая, когда продавец не отказался от льготы или не вправе сделать это (в отношении льгот, установленных в п. 1-2 ст. 149 Налогового кодекса РФ ), единая точка зрения относительно права покупателя на вычет налога по выставленному счету-фактуре не выработана.
Мнение Минфина России в письмах № 03-07-07/38909 от 19 сентября 2013 г. , № 03-07-07/104 от 10 октября 2008 г. , ФНС России в письме № 3-1-10/501 от 15 июля 2009 г. : если покупатель получил счет-фактуру с выделенной суммой НДС от продавца, который применяет освобождение от НДС по ст. 149 Налогового кодекса РФ , то применение вычета на основании такого документа неправомерно. Такой счет-фактура является оформленным с нарушением законодательства.
Мнение Конституционного суда РФ, Президиума ВАС РФ: покупатель вправе принять НДС к вычету по счету-фактуре, который ему выставил продавец (исполнитель) в нарушение положений Налогового кодекса РФ, если соблюдены все необходимые условия для применения вычета (п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ). Предполагается, что сумму НДС, неправомерно выделенную в счете-фактуре, продавец (исполнитель) уплачивает в бюджет ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ ). Соответственно, если покупатель (заказчик) заявляет налог по такому счету-фактуре к вычету, законодательный принцип возмещения НДС – покупатель (заказчик) возмещает НДС за счет налога, подлежащего уплате продавцом (исполнителем), – не нарушается.
Подтверждение: постановления Конституционного суда РФ № 17-П от 3 июня 2014 г. , Президиума ВАС РФ № 10627/06 от 30 января 2007 г.
Мнение ФНС России в письмах № ГД-4-3/2366 от 16 февраля 2015 г. , № ГД-4-3/26274 от 18 декабря 2014 г. (согласовано с Минфином России письмом № 03-07-15/59623 от 24 ноября 2014 г.): плательщики, реализующие необлагаемые товары (работы, услуги) (а также лица, не являющиеся плательщиками НДС, и плательщики, освобожденные от исполнения обязанностей по уплате налога), рассчитывают и уплачивают НДС в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога. В свою очередь, налогоплательщики-покупатели оплачивают счета-фактуры и отражают эти суммы в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов.
Данный ответ подготовлен на основании информации, содержащейся в вопросе. Если в вопросе имелась в виду другая ситуация, необходимо ее конкретизировать, изложив как можно более подробно. В таком случае ответ может быть получен с большей долей точности .
Актуально на дату: 22.06.2015