Застройщик жилого дома по долевому строительству продает "незавершенку" другому застройщику. Фактическая стоимость объекта -155 910 815 рублей, в т.ч. НДС 21 850 490 рублей. Продажная стоимость 160 000 000 рублей. Застройщик считает, в т.ч. НДС 623 774 рубля /(160 000 000 -155 910 815 ) :118 *18=623774/ НДС рассчитывает с разницы, в связи с тем,что объект учитывался у застройщика с НДС вместе.
Правильно ли учитывает застройщик? Если нет, как нужно и почему?
Ответ:
Ответ на данный вопрос законодательно не урегулирован.
Застройщик по долевому строительству не может продать незавершенку. Он является обязанным по договоруДУ осуществить строительство и передать построенный объект дольщику (ст. 4 Федерального закона № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 г.).
Соответственно продать объект, который он обязан передать дольщику по договору застройщик не вправе.
Замена застройщика в инвестиционном договоре оформляется в соответствии с требованиями главы 24 Гражданского кодекса РФ «Перемена лиц в обязательстве».
В случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга (ст. 392.3 Гражданского кодекса РФ).
То есть при смене застройщика происходит уступка прав требования на инвестиционные взносы (если они на момент смены застройщика не были выплачены дольщиками в полном объеме) и перевод долга на строительство объекта.
При этом, перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным. Если кредитор дает предварительное согласие на перевод долга, этот перевод считается состоявшимся в момент получения кредитором уведомления о переводе долга (ст. 391 Гражданского кодекса РФ).
Соответственно если в данном случае у дольщиков отсутствует задолженность по оплате инвестиционных взносов, то сумма, полученная прежним застройщиком, может быть расценена как плата за перевод долга.
Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения является передача имущественных прав. При этом, что относится к имущественным правам законодательство не устанавливает.
В арбитражной практике встречается следующий подход: передача имущественных прав (в том числе перевод долга) является самостоятельным объектом налогообложения по НДС. Операции по замене лиц в обязательстве - перевод долга, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не освобождаются от налогообложения в соответствии со ст. 149 Налогового кодекса РФ, подлежат налогообложению в порядке, предусмотренном ст. 154 Налогового кодекса РФ, при этом в случае если разница между затратами нового должника, на исполнение долгового обязательства перед кредитором, и оплатой полученной от прежнего должника отрицательная или равна нуль, налоговая база по таким операциям равна нулю (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда № 09 АП-8540/2014 от 3 апреля 2014 г.).
Вместе с тем, ст. 154 Налогового кодекса РФ не устанавливает особенностей определения налоговой базы при осуществлении операции по переводу долга. Соответственно существуют основания полагать, что в налоговую базу может быть включена вся сумма, полученная от нового должника.
При этом согласно п.п. 1 п. 2 ст. 146 и п.п. 4 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ не признаются объектом налогообложения НДС операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.
Причем нормы Налогового кодекса РФ не раскрывают понятие «инвестиционный характер». Поскольку в данном случае перевод долга осуществляется в рамках инвестиционной деятельности, то существуют основания полагать, что данная операция не является объектом налогообложения НДС.
Оптимальный вариант.
Оптимальный вариант. Организация может обратиться в Минфин России или ФНС России за разъяснениями налогового законодательства. Сделать это нужно письменно, подробно изложив имеющуюся проблему, а при необходимости приложить к запросу документы, касающиеся задаваемого вопроса. В запросе целесообразно привести доводы, подтверждающие выгодную для организации позицию.
Запрос в контролирующие ведомства можно сформировать с помощью сервиса интернет-бухгалтерии "Моё дело" – "Электронная отчетность"/"Написать письмо в гос. орган" .
Официальный ответ контролирующих ведомств освобождает организацию (ИП) от налоговой ответственности и пеней за просрочку уплаты налогов (сборов), если нарушение законодательства было допущено из-за того, что организация следовала данным в этом документе разъяснениям (пп. 3 п. 1 ст. 111 , п. 8 ст. 75 Налогового кодекса РФ).
Актуально на дату: 16.02.2015