Вопрос:
ООО оптовая торговля. ООО часть продаж осуществляет через свое ИП на ЕНВД (например если товар хотят купить физ.лица). При этом ООО продает ИП товар с 20% скидкой, чтобы меньше платить НДС и НП, в общем схема "работы" рисковая но очень часто используемая. Оборот очень приличный между ИП и ООО.
ООО у ИП является единственным поставщиком.
По п.2 ст. 105.1 оснований признать ИП и ООО взаимозависимыми точно нет, но есть еще и п.7 этой статьи, по которой суд может признать стороны взаимозависимыми по иным основаниям. Мне кажется что могут (что я и пытаюсь донести до руководства).
Насколько вероятно, что налоговики смогут признать ООО и ИП взаимозависимыми по п.7 ст. 105.1? Может есть решения суда?
И как следствие, допустим, налоговики решат что ООО и ИП взаимозависимые, я так понимаю, что это влечет за собой и признание сделок между ИП и ООО контролируемыми, а следовательно и пересчет сделок по рыночной цене.
Вопрос: если за год сумма сделок не превысила 100 млн руб (абз.2 п.3 ст.105.14) то налоговики не имеют права пересчитывать сделки по рыночным ценам при вышеперечисленных условиях?
Совершенно точно по п.2 ст. 105.1 ИП и ООО не взаимозависимые (разве что ИП является троюродным племянником директору ООО (он же единственный учредитель ООО) :), но это основание в ст. 105.1 не поименовано.
Получается признать взаимозависимыми может ИП и ООО только суд по требованию налоговой, а для налоговиков основание для взаимозависимости это то что ООО единственный поставщик ИП, цена поставки на 20% ниже цены прайса, и ИП арендует помещение под магазин у ООО.
В приведенном вами судебное решение А03-2754/2014 от 28.01.2015 признак взаимозависимости именно по п.2 ст.105.1.
А вот судебные решения о признании взаимозависимости "по иным основаниям" есть? По каким именно причинам, при отсутствии признаков по п.2 ст.105.1, суды признают лица взаимозависимыми?
Ответ:
ООО и ИП признаются взаимозависимыми по п. 2 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ, например, если «учреждены» одним лицом. Кроме того, ООО и ИП могут быть признаны взаимозависимыми по решению суда, в т.ч. по иску налоговой инспекции. Не все сделки между взаимозависимыми лицами признаются контролируемыми, для этого сделка должна удовлетворять ряду критериев (в т.ч. в отношении сделок с участием плательщика ЕНВД). Если сделка между взаимозависимыми лицами является контролируемой, то соответствие цен в ней рыночному уровню проверяет ФНС России (при этом возможно провести корректировку при занижении налоговых обязательств до окончания года без уплаты пеней и штрафов). Если сделка между взаимозависимыми лицами не является контролируемой, то соответствие цен в ней рыночному уровню могут проверить налоговые инспекторы в ходе проведения выездных (камеральных) проверок при условии выявления необоснованной налоговой выгоды .
Относительно признания сторон сделки взаимозависимыми лицами
Стороны сделки признаются взаимозависимыми в случае, если особенности отношений между ними могут оказать влияние:
– на условия (результаты) совершенных ими сделок;
– на экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц.
При этом не имеет значения, оказывается такое влияние непосредственно одним лицом или совместно с его взаимозависимыми лицами ( письмо Минфина России № 03-01-18/1-17 от 24 февраля 2012 г. ).
Исключение – случаи влияния, оказываемого одним или несколькими лицами в силу их доминирующего положения на рынке или иных подобных обстоятельств, обусловленных особенностями совершаемых сделок. В таких ситуациях стороны сделки не признаются взаимозависимыми.
Подтверждение: п. 1, 4 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ.
Под лицами в целях налогового законодательства понимаются организации и (или) физические лица (граждане, индивидуальные предприниматели), в том числе российские, а также иностранные организации, филиалы и представительства указанных иностранных лиц, созданные на территории России ( п. 2 ст. 11 Налогового кодекса РФ).
Случаи взаимозависимости лиц приведены в п. 2 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ . В частности, взаимозависимыми признаются:
– организации, если доля прямого и (или) косвенного участия одной организации в капитале другой составляет более 25 процентов;
– организации, в которых учредителем является одно и то же лицо и доля его участия в каждой организации составляет более 25 процентов;
– гражданин и организация, если доля прямого и (или) косвенного участия гражданина в капитале организации составляет более 25 процентов;
– организация и лицо, выполняющее полномочия ее единоличного исполнительного органа (руководителя);
– физическое лицо и его супруг (супруга), родители (в т. ч. усыновители), дети (в т. ч. усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный (например, сделка между индивидуальными предпринимателями – супругами является сделкой между взаимозависимыми лицами).
Когда учредителем организации является гражданин, долю его участия необходимо определять с учетом долей участия его взаимозависимых лиц (супруги (супруга), родителей, детей и т.д.), указанных в пп. 11 п. 2 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ ( п. 3 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ ).
Кроме того, следует учитывать, что прямое и (или) косвенное участие в капитале российских организаций России, субъектов РФ, муниципальных образований не является основанием для признания таких организаций взаимозависимыми ( п. 5 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ ). Однако это исключает признания указанных организаций взаимозависимыми по иным основаниям и не распространяется на:
– случаи участия государственной корпорации в капитале организаций (например, АО), так как оно не может быть приравнено к участию России в этих обществах ( письмо Минфина России № 03-01-18/36059 от 22 июня 2015 г.);
– отношения между российскими и иностранными организациями, в том числе в случаях прямого и (или) косвенного участия в таких организациях иностранного государства в лице компетентного органа соответствующего иностранного государства ( письмо Минфина России № 03-01-18/48517 от 18 августа 2016 г. ).
Стороны сделки (организации и граждане) вправе самостоятельно признать себя взаимозависимыми по основаниям, не перечисленным в п. 2 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ ( п. 6 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ ).
Также стороны сделки могут быть признаны взаимозависимыми по решению суда ( п. 7 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ ). При этом обратиться в суд с иском о признании лиц взаимозависимыми вправе как стороны сделки, так и налоговая инспекция (письма Минфина России № 03-01-18/40957 от 13 июля 2016 г., № 03-01-18/6-106 от 17 августа 2012 г. ).
В общем случае организация и ее работники не признаются взаимозависимыми лицами, за исключением случаев, которые могут подпадать под действие п. 2 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ , например, когда работник является учредителем организации, а также признания взаимозависимости по собственной инициативе или через суд.
Подтверждение: письма Минфина России№ 03-01-18/1989 от 23 января 2015 г.,№ 03-01-18/9-187 от 5 декабря 2012 г., № 03-01-18/7-131 от 28 сентября 2012 г.
Мнение ФНС России в письме № ЕД-4-13/20767 от 27 ноября 2015 г. : документами (информацией), подтверждающими или исключающими участие, управление и контроль одного лица другим лицом, могут, в частности, являться:
– выписки из Единого государственного реестра налогоплательщиков (ЕГРН), выписки из ЕГРЮЛ (ЕГРИП);
– документы, подтверждающие полномочия исполнительного органа (приказ организации (иной распорядительный документ) о назначении (избрании) на должность в организации);
– учредительные документы (устав, учредительный договор), акционерные соглашения, выписки из реестров акционеров, выписка по счетам депо в депозитариях;
– договоры управления и иные соглашения.
Ответ на данный вопрос содержится в Сервисе, который Вы можете найти по запросу "взаимозависимые лица" или по ссылке:
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-12006
Вывод: ООО и ИП признаются взаимозависимыми по п. 2 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ, например, если «учреждены» одним лицом. Кроме того, ООО и ИП могут быть признаны взаимозависимыми по решению суда, в т.ч. по иску налоговой инспекции.
Например, в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А03-2754/2014 от 28 января 2015 г. рассматривается дело о налоговом правонарушении путем участия в схеме "дробления бизнеса", в которую были вовлечены взаимозависимые по признаку учредительства и руководства одним лицом организация и ИП.
Относительно цены сделки
Цена в рамках гражданско-правовой сделки устанавливается в соответствии с положениями гражданского законодательства: соглашением сторон и (или) определяется по цене, которая обычно взимается за аналогичные товары (работы, услуги) при сравнимых обстоятельствах (п.1, 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ, абз. 3 п. 1 ст. 105.3 Налогового кодекса РФ ).
Исключения:
– сделки между взаимозависимыми лицами, а также сделки, приравненные к сделкам между взаимозависимыми лицами (например, сделки налогоплательщика с резидентами офшорных зон). В отношении таких сделок для целей налогообложения применение рыночных цен регулирует ст. 105.3 Налогового кодекса РФ;
– действие прямой отсылочной нормы к ст. 105.3 Налогового кодекса РФ при определении цены сделки для целей ее налогообложения ( п. 12 ст. 105.3 Налогового кодекса РФ ).
В соответствии со ст. 105.3 Налогового кодекса РФ цена по сделкам определяется как цена, предусмотренная сторонами, пока не будет доказано обратное (ФНС России) или организация самостоятельно не проведет соответствующую корректировку (п. 3 , 6 ст. 105.3, ст. 105.14 , 105.17 Налогового кодекса РФ).
Соответствие цены, установленной в сделке, рыночнойподлежит проверке ФНС России только по контролируемым сделкам (в т. ч. сделкам, приравненным к таковым) исключительно для целей контроля полноты расчета и уплатыстрого ограниченных налогов (п. 1 ст. 105.14, ст. 105.17 Налогового кодекса РФ). О совершении таких сделок организация обязана уведомлять налоговую инспекцию ( п. 1 ст. 105.16 Налогового кодекса РФ ).
В отношении большинства сделок между взаимозависимыми лицами и приравненных к ним сделок для признания их контролируемыми должны выполняться определенные условия (п. 2,3,5, 7 ст. 105.14 Налогового кодекса РФ с учетом положений п. 3,4, 7 ст. 4 Федерального закона № 227-ФЗ от 18 июля 2011 г.).
В частности, для признания сделки контролируемой достаточно того, что хотя бы одна сторона сделки применяла систему налогообложения в виде ЕНВД (при условии, что соответствующая сделка заключена в рамках ведения "вмененной" деятельности). При этом в числе других лиц, являющихся сторонами названной сделки, должно быть лицо, не находящееся на указанных специальных налоговых режимах. Еще одно условие: сумма доходов по сделкам между данными лицами за соответствующий календарный год должна превышать 100 млн руб. ( абз. 2 п. 3 ст. 105.14 Налогового кодекса РФ).
Соответственно признание лиц взаимозависимыми не влечет за собой автоматического признания сделок между ними контролируемыми.
Обоснование рыночного уровня примененных цен в контролируемых сделкахпроисходит в рамках подготовки документации, предусмотренной ст. 105.15 Налогового кодекса РФ. Проверка соответствия применяемых цен рыночнымпроходит в соответствии с методами, предусмотренными в гл. 14.3 Налогового кодекса РФ.
Цены некоторых контролируемых сделок признаются рыночными по умолчанию. К таким сделкам относятся:
– сделки с применением регулируемых цен либо цен с учетом предписания ФАС России (с учетом требований ст. 105.4 Налогового кодекса РФ);
– сделки, заключенные по результатам биржевых торгов, проведенные в соответствии с законодательством РФ или законодательством иностранного государства;
– сделки, в которых проведена оценка предмета сделки в соответствии с законодательством РФ (если оценка в данном случае обязательна в соответствии с законодательством РФ);
– сделки, цены по которым подпадают под соглашение о ценообразовании.
Подтверждение: п. 8-11 ст. 105.3 Налогового кодекса РФ .
Данный порядок трансфертного ценообразования действует с 1 января 2012 года ( ч. 1 ст. 4 Федерального закона № 227-ФЗ от 18 июля 2011 г. ). При этом положения Налогового кодекса РФ (в редакции указанного федерального закона) применяются к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаются в соответствии с гл. 25 Налогового кодекса РФ с 1 января 2012 года вне зависимости от даты заключения соответствующего договора ( ч. 5 ст. 4 Федерального закона № 227-ФЗ от 18 июля 2011 г. ).
Исключение – договоры займа, кредита (включая товарные и коммерческие кредиты), поручительства и банковской гарантии, которые заключены до 1 января 2012 года, но расходы по которым продолжают признаваться и после этой даты (кроме сделок, условия которых после 1 января 2012 года были изменены) ( ч. 5.1 ст. 4 Федерального закона № 227-ФЗ от 18 июля 2011 г. ).
В рамках контролируемых сделок налогоплательщик вправе провести корректировку при занижении налоговых обязательств в результате применения в контролируемой сделке цен на товары (работы, услуги), не соответствующих рыночным ценам. Провести соответствующую корректировку нужно по истечении календарного года, включающего налоговый период (налоговые периоды) по налогам, суммы которых подлежат корректировке (п. 4 ст. 105.3 Налогового кодекса РФ).
Подробнее об этом см. https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-12520
Вместе с тем, если сделки между взаимозависимыми лицами не признаются контролируемыми, это не значит, что они не подлежат проверке их соответствия уровню рыночных цен.
Цены в сделках между взаимозависимыми лицами , которые не признаются контролируемыми, могут быть проверены в ходе выездных (камеральных) проверок при условии выявления необоснованной налоговой выгоды (ст. 88, 89 Налогового кодекса РФ). Например, если суд на основании представленных налоговой инспекцией доказательств придет к выводу, что организация учла операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или операции не были обусловлены разумными экономическими причинами. При этом в Налоговом кодексе РФ не предусмотрен закрытый перечень способов оценки размера необоснованной налоговой выгоды в целях доначисления налогов и сборов и в то же время не содержится запрета на использование для этих целей методов определения рыночной цены, предусмотренных в отношении контролируемых сделок в гл. 14.3 Налогового кодекса РФ.
Подтверждение: п. 14 Обзора правовых позиций, который направлен налоговым инспекциям для использования в работе письмом ФНС России № СА-4-7/12211 от 7 июля 2016 г., письма Минфина России № 03-01-11/10321 от 25 февраля 2016 г., № 03-02-07/1-316 от 26 декабря 2012 г., № 03-01-18/8-145 от 18 октября 2012 г. (доведено до налоговых инспекций письмом ФНС России № ЕД-4-3/18615 от 2 ноября 2012 г. ), ФНС России № ЕД-2-13/710 от 16 июня 2015 г., № ЕД-4-2/18674 от 16 сентября 2014 г. , п. 3,6,7, 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г.
Ответ на данный вопрос содержится в Сервисе, который Вы можете найти по запросу "какая цена рыночная" или по ссылке:
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-14544
Вывод: не все сделки между взаимозависимыми лицами признаются контролируемыми, для этого сделка должна удовлетворять ряду критериев (в т.ч. в отношении сделок с участием плательщика ЕНВД). Если сделка между взаимозависимыми лицами является контролируемой, то соответствие цен в ней рыночному уровню проверяет ФНС России (при этом возможно провести корректировку при занижении налоговых обязательств до окончания года без уплаты пеней и штрафов). Если сделка между взаимозависимыми лицами не является контролируемой, то соответствие цен в ней рыночному уровню могут проверить налоговые инспекторы в ходе проведения выездных (камеральных) проверок при условии выявления необоснованной налоговой выгоды. В связи с этим существует риск доначисления налогов (пени, санкций) исходя из рыночного уровня цен при обращении налоговой инспекции в суд (в т.ч. при выявлении схемы "дробления бизнеса").
Такие судебные решения, конечно, есть.
Судом могут быть признаны взаимозависимыми лица, если особенности отношений между контрагентами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц (п. 7 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ). Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключённым между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами.
Например, можно взять постановление Арбитражного суда Поволжского округа № Ф06-2650/2015 от 20 ноября 2015 г. по делу № А55-28562/2014 (определение м Верховного Суда РФ № 306-КГ16-1047 от 23 марта 2016 г. отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства).
В нём рассматривалось требование налогоплательщика о признании недействительным решения налогового органа. Так, налоговый орган отказал в возмещении НДС, ссылаясь на то, что представленные налогоплательщиком первичные документы содержат недостоверные сведения, контрагенты и налогоплательщик являются взаимозависимыми лицами, действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. Судом в удовлетворении требования отказано, поскольку установлен факт создания налогоплательщиком формального документооборота; операции для целей налогообложения учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, сделки не имеют какой-либо экономической оправданности, недобросовестность налогоплательщика доказана .
О бстоятельства дела позволили суду второй инстанции согласиться с правильностью вывода о взаимозависимости организации и её контрагентов (несмотря на то, что отсутствовали признаки взаимозависимости по п. 2 ст. 105.1 Налогового кодекса РФ) . Так, действия должностных лиц вышеперечисленных организаций были признаны судом согласованными. Судьи отметили, что в налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
Подтверждение: постановление Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".
Так, например, суды установили, что ООО осуществляло оптовую торговлю строительными материалами и являлось единственным поставщиком товаров для индивидуальных предпринимателей, которые, не имея собственных основных средств и активов, необходимых для осуществления розничной торговли, реализовывали товары в магазинах, принадлежащих ООО, но переданных им в аренду/субаренду. Оценив доказательства в совокупности и во взаимосвязи, в том числе договоры аренды и субаренды, декларации, пояснения предпринимателей и должностных лиц, движение денежных средств по расчетному счету, выписки по счету, карточки бухучета, книги - продаж, суды, установив взаимозависимость участников сделок (ООО и индивидуальных предпринимателей), сделали вывод о фактическом осуществлении розничной торговли самим Обществом. Суды признали обоснованным вывод налогового органа о создании Обществом схемы, ведущей к минимизации уплаты налогов через взаимозависимых лиц, применяющих ЕНВД, с целью занижения налоговой базы для исчисления налогов по общей системе налогообложения.
Товары доставлялись в магазины за счет самого ООО и предприниматели всегда имели задолженность по оплате товаров, которая погашалась по мере их реализации. В представляемой от имени предпринимателей налоговой отчетности указывался номер телефона Общества, а связь с банком осуществл